Direito real de garantia imobiliária: hipoteca X alienação fiduciária

O Direito real de garantia imobiliária como o próprio nome revela esta lastreado em bem imóveis, ou equiparáveis a bem imóveis. Esta espécie de garantia é muito utilizada no mundo dos negócios tanto por pessoas jurídicas como pessoas físicas.

São direitos reais de garantia o penhor, anticrese ou a hipoteca, conforme verifica-se no que reza o artigo 1419 de nosso Código Civil Brasileiro.

..”Art. 1.419. Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação...”

Tem natureza jurídica de garantia real a alienação fiduciária, instituto que nasceu no direito brasileiro em 1997, e que veio a ser tornar o que chama-se garantia prime, uma vez que este tipo de garantia traz diversas vantagens ao credor.

Neste trabalho focaremos em duas espécies de garantia real que são consideradas, de 1ª linha: a alienação fiduciária e a hipoteca. As garantias de primeira linha são as garantias que representam maior sucesso de recebimento em caso de execução por inadimplemento contratual. Ao meu ver a alienação fiduciária vai além da hipoteca como garantia, por isso gosto de afirmar que trata-se de uma garantia Premium.

A hipoteca foi e é uma garantia real imobiliária de grande utilidade, e já faz parte de nosso ordenamento há muito tempo, nosso código de 1917, já tratava do assunto.

A hipoteca é um direito real onde o devedorrepassa ao credor, a possibilidade de que um bem imóvel de sua propriedade ou de outrem, venha a responder pela quitação de uma dívida contraida com o credor. O que garante a dívida é um imóvel, ainda que proprietário continue na posse. Em não pagando a divida o credor poderá executar judicialmente a divida logo o imóvel que garante a dívida será objeto de leilão, após todos os tramites judiciais.

A hipoteca apesar de estar sendo muito utilizada, tem perdido espaço para a alienação fiduciária na preferência dos credores. Esta tendência me parece inevitável diante da fragilidade da garantia hipotecária frente a alienação fiduciária, para o credor. Por outro lado, como a hipoteca tem grande utilidade e apresenta alguns pontos que atraem o credor, talvez com o tempo ela evolua para representar um título de igual garantia ao título trabalhista, afinal ela hoje é preferencial ao crédito tributário e quem sabe a hipoteca no futuro não venha a ser preferencial ao crédito trabalhista, o direito evolui e se a alienação fiduciária cria a idéia de um crédito separado que não é atingido por dívidas trabalhistas me parece que a hipoteca poderia seguir o mesmo fundamento uma vez que também é um direito real de garantia.

A alienação fiduciária é um contrato é bilateral, oneroso, comutativo, acessório e formal onde o devedor transfere a propriedade resolúvel ao credor para garantir a quitação da dívida contraída com o credor. No momento em que é registrado o contrato no cartório de imóveis, tem o constituído o direito real de garantia na propriedade resolúvel.

A propriedade é resolúvel, neste caso o negócio jurídico é condicional resolutivo, ou seja, ocorrendo a condição resolutiva, o alienante readquiri a propriedade que transferiu fiduciariamente com o pagamento da dívida.

A alienação fiduciária já esta em nosso ordenamento há 14 anos, e ainda assim a hipoteca continua sendo utilizada, acredito, que muitos credores continuarão a utilizar-se da hipoteca apesar do processo ser muito mais moroso, no caso de necessidade de execução da garantia, desde que o devedor seja pessoa com diversos bens, uma vez que é desconfortável para qualquer credor não receber o crédito em sua totalidade quando o bem imóvel dado em garantia for inferior ao montante da dívida, que é uma situação que ocorre na garantia advinda de alienação fiduciária. O credor quer receber todo o seu crédito e não parte.

Pelo raciocínio acima, acredito que muitos credores continuarão a utilizar-se da hipoteca em casos onde o devedor seja alguém que possua diversas propriedades imobiliárias. Afinal as instituições que fornecem crédito e recebem como garantia do pagamento um imóvel, são instituições que tem quadro de pessoas capazes de analisar riscos e provavelmente também façam um perfil do devedor, portanto, de acordo com o perfil do devedor, acredito que a hipoteca possa ser mais vantajosa.

Contudo, de forma geral a alienação fiduciária é melhor garantia, pois em caso de execução da divida todo o processo é mais rápido, menos oneroso, além disso. É o tipo de garantia real que cria para o credor uma espécie de patrimônio separado não atingido por outras dividas que por ventura o devedor possua dentre elas a divida trabalhista.

Nosso escritório orienta clientes que vendem imóveis em parcela a instituir alienação fiduciária, pois, caso haja necessidade de retomar o imóvel por inadimplemento, o processo é muito mais rápido que o de reintegração de posse, ainda que venhamos obter uma liminar.

Nos tivemos um caso em nosso escritório de um cliente proprietário do terreno, que recebeu proposta de uma permuta do terreno por futuras imóveis no local, como a construtora necessitava fazer a incorporação e como nosso cliente tinha interesse no negócio, contudo, não tinha segurança de receber os apartamentos, propôs-se transferir o terreno a construtora e incorporadora, pela permuta das unidades e como garantia da entrega das unidades institui-sehipoteca em 85% por cento do terreno, uma vez que os 15% restantes eram correspondentes a fração ideal do cliente, referente as futuras unidades, institui-se ainda uma multa que corresponderia a um aluguel que foi pré -determinado em caso de atraso na entrega das unidades, fizemos uma escritura pública com pacto adjeto de hipoteca que foi registrada na matricula mãe do terreno. O resultado deste negócio foi que apesar de um atraso de 8 meses na entrega das unidades todas as unidades foram entregues averbadas no nome do cliente, pela construtora e incorporadora, esta também foi uma das clausulas que constava na escritura pública e fez parte do acordo.

Ademais nosso cliente insistiu na hipoteca uma vez que a construtora tinha diversos bem imóveis em seu nome, portanto por este exemplo verifica-se que a hipoteca ainda é utilizada.

Outra grande utilidade da hipoteca a meu ver é a hipoteca judiciária, utilizada quando existe sentença, ainda que exista apelação com efeito suspensivo uma vez que o fundamento desta hipoteca esta em garantir a execução, além disso, ela não pode ser negada pelo juiz uma vez que esta prevista em lei e basta fazer o pedido, existe previsão no artigo

Fica claro que o fundamento desta hipoteca é garantir ao titular do direito a plena eficácia da sentença, no caso de uma futura execução, nosso legislador instituiu o artigo 466 do Código de Processo Civil, que trata da hipoteca judiciária, como um dos efeitos da sentença, logo não há o que se falar em poder discricionário do juiz, a parte deve pedir e o juiz deverá conceder, vide artigo:

...”Art. 466. A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Publicos.Parágrafo único. A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária:I - embora a condenação seja genérica;II - pendente arresto de bens do devedor;III - ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença...”

Em última análise, a hipoteca judiciária serve de instrumento para o vencedor ter uma garantia de que a sentença alcançará seu resultado prático, mesmo com a morosidade do processo judiciário. Portanto, a hipoteca é muito útil.

EMENTA: HIPOTECA JUDICIÁRIA - Inscrição - Determinação

que independe do trânsito em julgado da sentença condenatória -

Pendência, ademais, de recurso de apelação interposto pela parte prejudicada, recebido em ambos os efeitos - Irrelevância -Interpretação do artigo 466 do CPC - Decisão mantida - Recurso

desprovido.

Nesse sentido se inclina a jurisprudência pátria:

"SENTENÇA - Efeitos - Hipoteca Judiciária - Inexigibilidade do

trânsito em julgado para sua inscrição - Interpretação do artigo 466 do Código de Processo Civil - Recurso provido.

" A hipoteca judiciária pode ser inscrita independentemente da pendência ou não de recurso, pois é resultante de um efeito imediato da sentença, que surge com ela, para oferecer uma pronta garantia à disponibilidade do credor. "(JTJSP 150/115).

"HIPOTECA - JUDICIÁRIA - Inscrição - Inexigibilidade do trânsito

em julgado da sentença - Interpretação do artigo 466 do Código de Processo Civil - Recurso não provido.

"A hipoteca judiciária pode ser inscrita independentemente da pendência ou não de recurso, pois é resultante de um efeito imediato da sentença, que surge com ela, para oferecer uma pronta garantia à disponibilidade do credor"(JTJSP 182/182).

"HIPOTECA - Judiciária - Inscrição - Inexigibilidade do trânsito em julgado da sentença condenatória - Procedência de ação rescisória, anulando acórdão que manteve a sentença condenatória, que não impede a inscrição por inexistir, ainda, decisão passada em julgado

- Recurso não provido.

" A hipoteca judiciária é conseqüência imediata da sentença, pouco importando a pendência ou não de recurso contra esta "(JTJSP 219/206). No mesmo sentido: JTJSP 281/372.

"HIPOTECA JUDICIÁRIA - Inscrição - Conseqüência imediata da sentença condenatória ao pagamento de uma prestação consistente em dinheiro - Art. 466, caput, do Código de Processo Civil - Inocorrência de trânsito em julgado da sentença Condenatória - Irrelevância - Possibilidade, ainda, da hipoteca garantir o pagamento da verba de sucumbência - Eventual existência de anterior hipoteca

que não diz respeito à agravante - Art. 6º, do Código de Processo Civil - Agravo improvido"(TJSP - Agravo de Instrumento nº 295.505.4/8, Jundiaí, julgado em 5 de agosto de 2003, 3a. Câmara de Direito Privado, rei. Des. Luiz Antônio de Godoy)...”

Desta forma, resta claro que hipoteca é uma excelente garantia e continua útil apesar da alienação fiduciária ser mais eficaz, mais rápida e menos custosa, contudo em determinados casos ela não será capaz de assegurar o recebimento total da dívida pelo credor e inclusive não poderá ser usada uma vez que não existe previsão legal, por exemplo da hipoteca judicial.

Como em direito o coso prático é particular será sempre útil verificar quais das duas garantias é a melhor indicação para o cliente e qual as vezes é a única possível.

Não podemos esquecer que a hipoteca como garantia real imobiliária enfraquece frente ao bem de família e inclusive frente ao terceiro de boa fé, vide jurisprudência abaixo:

"CIVIL E CONSUMIDOR. IMÓVEL.

INCORPORAÇÃO. FINANCIAMENTO. SFH. HIPOTECA. TERCEIRO

ADQUIRENTE. BOA-FÉ. NÃO PREVALÊNCIA DO GRAVAME. O

entendimento pacificado no âmbito da Segunda Seção deste ST] é no sentido de que, em contratos: de financiamento para construção de imóveis pelo SFH, a hipoteca concedida pela incorporadora em favor do

Banco credor, ainda que anterior, não prevalece sobre a boa-fé do terceiro que adquire, em momento posterior, a unidade imobiliária.

Súmula 308 do Superior Tribunal de justiça. Agravo regimental não -pLovido"(ST], AgRg no Ag- n". [ 664.695/R], rei. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 02/08/2005..”

HIPOTECA INCIDENTE SOBRE UNIDADE

AUTÔNOMA. PAGAM. ENTO[ INTEGRAL DO DÉBITO PELOS

PROMITENTES COMPRADORES. CONSTRUTORA QUE NÃO

HONROU SEUS COMPROMISSOS PERANTE O BANCO

FINANCIADOR DO EMPREENDIMENTO. EXECUÇÃO

HIPOTECÁRIA. EMBARGOS] DE TERCEIRO. PROCEDÊNCIA.

Ausência de prequestionamento em relação à temática vinculada à Lei de

Falências. Incidência das Súmulas] ns. 282 e 356 do C. STF. O

adquirente de unidade habitacional somente é responsável pelo pagamento integral da dívida relativa ao imóvel que adquiriu, não podendo sofrer constrição patrimonial em razão do inadimplemento da empresa construtora perante o banco financiador do empreendimento, posto que, após celebrada a promessa de compra e venda, a garantia passa a incidir sobre os direitos] decorrentes do respectivo contrato individualizado, nos termos do art. 22 da Lei n. 4.864/65, de sorte que havendo a quitação do preço respectivo, o gravame não subsiste.

Precedentes do ST/. Recurso especial não conhecido"(ST], RESp nº. 600.528/PR, rei. Min. Aldir Passarinho Júnior, julgado em 13/09/2005)...”

Pelo exposto, acredito que a alienação fiduciária veio para preencher uma lacuna de morosidade e fragilidade da hipoteca, mas, a minha pouca experiência do dia a dia, vem provando que ambas as garantias convivem de forma harmônica sendo utilizadas com o fim de maximizar o recebimento do crédito e estas garantias não são excludentes, acredito que são complementares para dar ao credores opção de garantia real imobiliária de sua preferência, frente ao caso concreto e suas peculiaridades.

Sugestão de direito real de garantia imobiliária

A minha sugestão como garantia real imobiliária é alienação fiduciária ainda que apresente alguma fragilidade em relação a hipoteca, é muito mais segura e eficiente quando o cliente só possui um bem imõvell logo, ainda que se alegue bem de família, esta exceção não lhe será protetora, logo, quando o devedor possui apenas um bem eu aconselho a utilização de alienação fiduciária pelo credor, contudo, tenho notado que quando o devedor tem vários bens, o credor muitas vezes prefere instituir hipoteca, uma vez que ele sabe que caso o bem imóvel não cubra a dívida ele poderá buscar o recebimento em outros bens.

Portanto, apesar de preferir o instituto da alienação fiduciária como garantia real, não deixo de apreciar muito a hipoteca, ambas são garantia de primeira linha, contudo a alienação fiduciária é Premium.

A minha garantia prime é a alienação fiduciária, de inicio existe a entrega do bem dado em garantia ao credor, que fica com a propriedade em seu nome, logo é “proprietário”. Esta propriedade é conhecida como resolúvel.

A alienação fiduciária está prevista no art. 22 da Lei 9.514/97 como negócio jurídico pelo qual o devedor ou fiduciante aliena o imóvel, com finalidade de garantia, ao credor/fiduciário ou titular da propriedade resolúvel.

Possui natureza jurídica de direito real de garantia.

“A despeito de topograficamente não constar dentre os direitos reais de garantia (arts. 1.361 a 1.368, CCB), entendemos que é essa a sua verdadeira natureza.” (Marco Aurélio Bezerra de Melo. Direito das Coisas, Rio de Janeiro, 2009, Ed Lumen Juris, pg 463

Vide pela leitura de nosso código civil, artigo 1419, que a alienação fiduciária não é colocado no rol de direitos reais, contudo, como diz o estudo acima a natureza da alienação fiduciária é de direito real de garantia. A alienação fiduciária é a evolução da garantia real frente as necessidades urgentes de mecanismos mais eficientes e céleres de recuperação do crédito no mundo volátil dos negócios, portanto, como tempo é dinheiro, a alienação fiduciária e uma garantia mais vantajosa ao credor e por isto cresce dia a dia sua utilização.

Na alienação fiduciária o contrato é bilateral, oneroso, comutativo, acessório e formal. No momento em que é registrado o contrato no cartório de imóveis, tem o constituído o direito real de garantia na propriedade resolúvel.

A propriedade é resolúvel, neste caso o negócio jurídico é condicional resolutivo, ou seja, ocorrendo a condição resolutiva, o alienante readquiri a propriedade que transferiu fiduciariamente com o pagamento da dívida.

A alienação fiduciária pode ser feita por pessoa física ou jurídica, o que torna a alienação fiduciária um grande atrativo além da propriedade resolúvel é que no artigo 26 da lei 9.514-97, prevê procedimento extra judicial para a satisfação do crédito, e este processo é infinitamente mais rápida, eficiente, e mais barato do que o processo judicial da hipoteca.

Na alienação fiduciária é o oficial do cartório imobiliário esta autorizado por lei e desde de que haja pedido do credor, a intimar o devedor para satisfazer no prazo de 15 dias a dívida vencida e seus acréscimos, além dasdespesas de cobrança, sob pena de perder o imóvel que será levado a leilão.

Após a notificação e o aguardo do prazo para purgar a mora, o Oficial do registro imobiliário certificará este fato e promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, após apresentação da guia de recolhimento do ITBI e, se for o caso, do laudêmio.

Após estar com imóvel em seu nome o credor fiduciário levará o imóvel em praça pública, pelo seu valor de mercado. No primeiro leilão, não obtendo lance em valor igual ou superior ao valor do imóvel, deverá o credor promover segundo leilão. Outra grande vantagem do instituto é que, no segundo leilão, se o valor do maior lance não for igual ou superior ao valor da dívida, esta será considerada extinta e o credor poderá adjudicar o imóvel como forma de pagamento.

É importante ressaltar que em 20 de novembro de 1997, através da lei 9.514 que dispõe sobre o sistema de financiamento imobiliário, institui-se a alienação fiduciária. Esta lei esta divida em três capítulos o primeiro destinado ao Financiamento imobiliário o segundo ao regramento do novo instituto e o terceiro a disposições gerais e finais.

Em 1988, o advogado Marcelo Terra, lançou um livro pelo Instituto de Registro Imobiliário do Brasil, livro que explica o instituto de forma simples e direta, cujo título é Alienação Fiduciária de Imóvel em Garantia (Lei nª 9.514- 97, primeiras linhas) no livro ele fala da pouca jurisprudência sobre o assunto e recomenda a leitura de dois mestres do Direito, Ponte de Miranda e Jose Carlos Moreira Alves, para quem desejar aprofundar-se na matéria, hoje passados 14 anos da publicação deste instituto, temos doutrina, jurisprudência em grande número o que só demonstra que o instituto esta sendo utilizado no dia a dia dos negócios de crédito, alienação fiduciária é aplicada com a agilidade com que foi proposta na lei, o que para o mundo dos negócios é muito bom.

Argumentos a favor do direito real de garantia sugerido

1- Em ocorrendo inadimplência por parte do devedor fiduciário, o credor fiduciário converte-se automaticamente em proprietário do bem.

2- No prazo de trinta dias após a transferência da propriedade em seu nome, o credor de acordo com o art. 27, caput, da Lei 9.514, in fine deve levar o imóvel a leilão.

3- O credor fiduciário, no caso de falência ou recuperação judicial do devedor, não correrá risco de perder o imóvel que garante o contrato. Esta garantia esta disposta no § 3º do art. 49 da Lei 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária

4- Na alienação fiduciária não será necessário o recolhimento do ITBI, muito menos de laudêmio, em caso de imóvel enfitêutico, pois, do contrário é violação ao art. 156, II da Constituição Federal, pois em casos de alienação fiduciária a propriedade do imóvel já é do credor fiduciário. Somente será necessário o recolhimento no caso da propriedade plena do imóvel.

5- O credito da alienação fiduciária é considerado crédito separado, em sendo assim, não é atingido pelo crédito trabalhista, pela exceção do bem de família (não levando em conta o caso de divida garantida de empresa com bem de família, neste caso nosso tribunal tem entendido que cabe a exceção).

6- A rapidez, o custo, os poucos procedimentos legais é uma grande vantagem

Argumentos contra o direito real de garantia sugerido para o credor e para o devedor.

1- No segundo leilão, caso este não venha a arrecadar o valor pretendido para satisfazer o crédito a obrigação será considerada extinta por intermédio da consolidação da propriedade na pessoa do credor, que deixará de receber a dívida em sua integralidade, conforme disposto no art. 27, § 5º, da Lei 9.514

2- O devedor fuduciante somente poderá alienar fiduciariamente o mesmo bem uma única vez.

Argumentos a favor da hipoteca

Abaixo pontos que são favoráveis ao credor e alguns que são favoráveis ao devedor.

1- A hipoteca convencional pode ser prorrogada por até 30 anos após a assinatura do contrato, mediante averbação requerida por ambas as partes, conforme art. 1.485 do Código Civil.

2- As hipotecas legais, estas perduram indefinidamente.

3- O valor arrecadado com a venda do imóvel, em não sendo suficiente para quitar a dívida, o credor hipotecário pode prosseguir com a execução até que o crédito seja integralmente quitado.

4- A garantia da hipoteca produz efeitos erga omnes, ou seja, o credor tem o direito de perseguir o imóvel nas mãos de quem o possui.

5- O devedor hipotecário gravar outros ônus reais sobre o bem hipotecado, citando como exemplo a servidão e o usufruto.

6- Na hipoteca o devedor poderá constituir mais de uma hipoteca sobre o mesmo imóvel, questão essa que se apresenta muito benéfica.

7- Nos casos em que a coisa hipotecada venha a perder valor diante da negligência do devedor em sua conservação, ocorrerá o vencimento antecipado da dívida se, depois de intimado, o devedor não substituir ou reparar a coisa hipotecada, conforme estabelecido no art. 1.425, I, do Código Civil

Argumentos contra a hipoteca para o credor e para o devedor

1- O direito do credor hipotecário mantém-se suspenso até o prazo prefixado para o adimplemento da obrigação principal.

2- O devedor hipotecário permanece com todos os atributos dominiais, podendo usar, gozar e dispor do imóvel hipotecado, sendo-lhe vedado apenas praticar atos que possam degradar a coisa dada em garantia isto é uma desvantagem para o credor, e uma vantagem para o devedor.

3- O devedor, enquanto não quitada a dívida o devedor poderá explorar economicamente o imóvel, podendo até mesmo oferecê-lo a terceiros, para que esses possam usufruir do bem.

4- Em caso de inadimplência, far-se-á necessário o ingresso de medida judicial (execução hipotecária), com a posterior penhora do bem, para depois levantá-lo em hasta pública, o que leva um longo tempo para recuperação do crédito.

5- O ponto negativo para o devedor o fato de que se no leilão não for apurado valor suficiente para quitar a dívida, deverá o mesmo realizar o pagamento desse valor complementar.

6- Em casos de falência, o bem hipotecado poderá integrar a massa falida, podendo frustrar o recebimento do crédito do credor hipotecário, conforme o art. 1.483 do Código Civil.

7- O bem hipotecado não poderá ser bem de família, uma vez que o direito à moradia é direito fundamental previsto na Constituição Federal de 1988.

Conclusão

A alienação fiduciária é um instituto mais afinado com a realidade do mundo dos negócios que busca soluções mais rápidas, seguras, baratas e eficazes. Por outro lado, em alguns casos ainda é muito útil a hipoteca. Estes dois institutos são importantes e complementares, como mecanismo de garantia ao credorl e coexistem em harmonia, por serem importantes ferramentas para buscar recebimento de crédito.

No direito atual o cidadão não quer perder garantias e sim somar, portanto, acredito que a hipoteca não perca sua utilidade, contudo, a alienação fiduciária vai ganhar mais espaço, por ter qualidades de garantia que ao meu ver são premiumm.

Ademais, acredito na evolução da hipoteca, uma vez que sendo garantia real e considerando que a alienação fiduciária também tem natureza de garantia real não me parece correto que a segunda crie a idéia de um patrimônio separado que só responde pela dívida do credor e a hipoteca não seja tratada desta forma, acredito que este conceito deve evoluir, uma vez que ambas são direitos reais de garantia imobiliária e em ambas existe uma divida que esta garantida por um imóvel, ainda que uma trate do assunto de forma judicial e outra de extra judicial, a essência jurídica da garantia é a mesma, logo não é isonômico dar tratamento diferenciado a institutos de garantia de direito real imobiliário, acredito por isto que a hipoteca vá evoluir ainda mais, como garantia prime.

Fonte: MD Direito