Representação em juízo

Entende-se por procurador aquela pessoa a quem se outorga poderes para representação perante terceiros. Entretanto, para representar a parte em qualquer demanda judicial, o procurador deverá ser obrigatoriamente advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB de sua seccional.

Nesse sentido, a função do advogado é indispensável para o andamento dos processos perante o judiciário e também na área administrativa.1Ressaltando a imprescindível atuação do advogado na defesa daqueles que ingressam o âmbito contecioso, leciona Antonio Carlos Facioli Chedid:

A participação obrigatória do advogado em qualquer processo judicial, além de medida salutar, atende ao caráter profissionalizante do sistema contemporâneo. É incoerente e afronta a técnica a admissão de leigos nas esferas profissionais, sem o preparo necessário para desenvolverem a profissão. Não mais subsiste o conhecimento empírico, que cede passo ao conhecimento técnico e científico.2

É regulando a representação das partes mediante a figura do advogado no processo judicial que os artigos 36 a 40, do Código de Processo Civil, determinam as formalidades para essa representação dos sujeitos em juízo, como passamos a analisar.

Art. 36 – A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver.

O artigo 36, CPC, institui que, via de regra, a parte deve ser representada em juízo mediante a figura do advogado legalmente habilitado. Encontramos em Chiovenda a perfeita fundamentação desta regra:

Nem sempre aquele que é dotado da capacidade processual pode comparecer em juízo e realizar diretamente os atos ou alguns atos processuais; freqüentemente, ao contrário, a parte ou o representante da parte tem de ser representado por um procurador judicial (procurador na lide).

Daí, outro dos pressupostos processuais é a capacidade de requerer em juízo (ius postulandi); mas é esta uma capacidade de caráter meramente formal, exige-se a intervenção obrigatória dos procuradores nas lides para o melhor desenvolvimento dos processos (conhecimento do tecnicismo do processo; correção e precisão na defesa; contacto mais fácil com o tribunal); por isso, tal capacidade se regula pela lex fori (...).3

A expressão “advogado legalmente habilitado” constante do artigo deve ser interpretada à luz da Lei nº 8.906 de 04 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia).

Considera-se munido de capacidade postulatória o bacharel em ciências jurídicas e sociais que tenha sido aprovado no Exame da Ordem da Seccional de seu domicílio profissional e possua inscrição regular junto a OAB. A não observância deste pressuposto processual conduz à nulidade do processo (arts. 1º e 3º da Lei 8.906/94).4

De outra banda, importante que se faça a seguinte ressalva, muito bem trazida por Orlando de Assis Corrêa: a capacidade postulatória especificamente conferida aos inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil não se confunde com o direito de petição. Vejamos o que comenta o autor:

A capacidade postulatória, que é especial e deferida tão-somente aos inscritos na OAB, não se pode confundir com direito de petição; cada um tem suas regras próprias, e cada um se destina a determinada proteção legal. Aqueles que negam a constitucionalidade desta lei relativamente à exclusividade de o inscrito na OAB ter capacidade postulatória, dizendo que com isto está negando a lei o direito dos cidadãos de recorrerem ao Poder Judiciário para obter decisões relativas a conflitos de menor importância, estão induzindo a sociedade em erro. Isto porque, a par da exclusividade da capacidade postulatória ao advogado, agora reconhecida, tem o Estado, como entidade maior, o dever de dar a todos, indistintamente, que não tiverem recursos para pagar honorários advocatícios um advogado pago pelos cofres públicos, no caso, um defensor público, conforme determinam os arts. 5º, LXXIV, e 134 da Constituição Federal.5

Nesse desiderato, temos que é a função do advogado servir como “o profissional que serve de elo de ligação entre as razões da parte que ele representa e os técnicos designados pelo Estado para apreciarem os reclamos daqueles que buscam seu pronunciamento”.6

Cumpre salientar que há entendimento no sentido de que, para certos atos e em determinados casos, a presença do advogado é prescindível, como o de transação extrajudicial entre as partes, desde que verificado, pelo juiz, que estão presentes todos os requisitos de validade do ato, a saber:

Embargos de declaração. Administrativo. FGTS. Transação. Presença do advogado. Prescindibilidade. 1. Havendo insurgência quanto à suposta violação do art. 36 do CPC nas contra-razões do recurso especial, é de se afastar o óbice concernente à impossibilidade de inovação na lide. 2. A interpretação do artigo 7º da Lei Complementar nº 110/01, em consonância com o art. 36 do CPC, leva a concluir que a presença dos advogados das partes transigentes é prescindível no acordo extrajudicial. Assim, descabe anular a transação em virtude da ausência do procurador dos titulares das contas. 3. Embargos acolhidos, sem efeitos modificativos. (EDcl no AgRg no REsp 854.305/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 21.11.2006, DJ 01.12.2006 p. 295).

Ainda sobre a capacidade postulatória exigida para representar a parte, cabe dizer que esta não é exclusividade dos advogados, v. G. Os representantes do Ministério Público e os procuradores Federais, Estaduais e Municipais. Nesse sentido, temos a seguinte casuística, reconhecendo a legitimidade ad processum do Ministério Público sob a interpretação do artigo 36, CPC:

Processual civil. Recurso especial. Ação civil pública. Ato de improbidade. Capacidade postulatória. Artigo 25, iv, b, da lei 8.625/93. Legitimatio ad causam do parquet. Arts. 127 e 129 da cf/88. Patrimônio público. Dever de proteção. 1. A Constituição Federal de 1988 conferiu ao Ministério Público o status de instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (artigo 129, caput). 2. Deveras, o Ministério Público está legitimado a defender os interesses públicos patrimoniais e sociais, ostentando, a um só tempo, legitimatio ad processum e capacidade postulatória que pressupõe aptidão para praticar atos processuais. É que essa capacidade equivale a do advogado que atua em causa própria. Revelar-se-ia contraditio in terminis que o Ministério Público legitimado para a causa e exercente de função essencial à jurisdição pela sua aptidão técnica fosse instado a contratar advogado na sua atuação pro populo de custos legis. 3. A ratio essendi da capacidade postulatória vem expressa no art. 36 do CPC, verbis: "A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver". 4. É que a Carta de 1988, ao evidenciar a importância da cidadania no controle dos atos da administração, com a eleição dos valores imateriais do art. 37, da CF/1988 como tuteláveis judicialmente, coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microssistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade da administração pública, nele encartando-se a Ação Popular, a Ação Civil Pública e o Mandado de Segurança Coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas. 5. Destarte, é mister ressaltar que a nova ordem constitucional erigiu um autêntico 'concurso de ações' entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos. 6. Legitimatio ad causam do Ministério Público à luz da dicção final do disposto no art. 127 da CF, que o habilita a demandar em prol de interesses indisponíveis, na forma da recentíssima súmula nº 329, aprovada pela Corte Especial em 02.08.2006, cujo verbete assim sintetiza a tese: "O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público". 7. Sob esse enfoque, adota-se a fundamentação ideológica e analógica com o que se concluiu no RE n.º 163231/SP, para externar que a Constituição Federal confere ao Ministério Público capacidade postulatória para a propositura da ação de improbidade, nos seguintes termos: recurso extraordinário. Constitucional. Legitimidade do ministério público para promover ação civil pública em defesa dos interesses difusos, coletivos e homogêneos. Mensalidades escolares: capacidade postulatória do parquet para discuti-las em juízo. 1. A Constituição Federal confere relevo ao Ministério Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127). 2. Por isso mesmo detém o Ministério Público capacidade postulatória, não só para a abertura do inquérito civil, da ação penal pública e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, mas também de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III). 3. Interesses difusos são aqueles que abrangem número indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstâncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determináveis, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. 3.1. A indeterminidade é a característica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos. 4. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitos coletivos. 4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, ambos estão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção finalística destina-se à proteção desses grupos, categorias ou classe de pessoas. 5. As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser impugnadas por via de ação civil pública, a requerimento do Órgão do Ministério Público, pois ainda que sejam interesses homogêneos de origem comum, são subespécies de interesses coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual como dispõe o artigo 129, inciso III, da Constituição Federal. 5.1. Cuidando-se de tema ligado à educação, amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigação de todos (CF, art. 205), está o Ministério Público investido da capacidade postulatória, patente a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na órbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de conteúdo social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal. Recurso extraordinário conhecido e provido para, afastada a alegada ilegitimidade do Ministério Público, com vistas à defesa dos interesses de uma coletividade, determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem, para prosseguir no julgamento da ação."(grifou-se) 8. Conseqüentemente a Carta Federal outorgou ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa do interesse patrimonial público e social, em função do bem comum maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública, podendo para tanto, exercer outras atribuições previstas em lei, desde que compatível com sua finalidade institucional (CF/1988, arts. 127 e 129). 9. Outrossim, Impõe-se, ressaltar que o artigo 25, IV, b, da Lei 8.625/93 permite ao Ministério Público ingressar em juízo, por meio da propositura da ação civil pública para"a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem". 10. Deveras, o Ministério Público, ao propor ação civil pública por ato de improbidade, visa a realização do interesse público primário, protegendo o patrimônio público, com a cobrança do devido ressarcimento dos prejuízos causados ao erário municipal, o que configura função institucional/típica do ente ministerial, a despeito de tratar-se de legitimação extraordinária. 11. É cediço na doutrina pátria que"o bacharel em direito regularmente inscrito no quadro de advogados da OAB tem capacidade postulatória (EOAB 8º, 1º e ss). Também a possui o membro do MP, tanto no processo penal quanto no processo civil, para ajuizar a ação penal e a ACP (CF 129, III; CPC 81; LACP 5º; CDC 82, I; ECA 210 I)."(Nelson Nery Júnior In"Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, 5ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, página 429). 12. Recurso especial desprovido. (REsp 749.988/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08.08.2006, DJ 18.09.2006 p. 275).

Em situações excepcionais, a capacidade postulatória não é exigida, v. G. A Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995 (Juizados Especiais Cíveis), que em seu art. 9º faculta às partes a assistência de advogado em causas que o valor não ultrapasse o limite de vinte (20) salários mínimos. Na justiça do trabalho, o reclamante pode, oralmente, postular a tutela jurisdicional, assim como o reclamado pode apresentar defesa pela mesma via, muito embora tais institutos (denominados “reclamação verbal” e “defesa oral”) sejam objetos de grande polêmica, principalmente após a Constituição Federal de 1988.7 Da mesma forma, para impetrar Habeas Corpus não se exige capacidade postulatória.

Finalmente, no tocante à situação de falta, recusa ou impedimento de advogado no lugar, cumpre salientar que a parte deverá provar que todos os profissionais daquela Comarca estejam impedidos ou recusaram o mandato para poder postular em causa própria, o que, via de regra, não acontece em razão da existência da defensoria pública e dos advogados dativos.

Art. 37 – Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de quinze (15) dias, prorrogável até outros quinze (15), por despacho do juiz.

Parágrafo único – Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.

Em que pese o texto legal não indicar, a procuração outorgada, obrigatoriamente deverá conter dentre os poderes outorgados ao advogado a cláusula ad judicia, sob pena de não ter validade judicial, servindo apenas para intermediar negociações de natureza de direito material.

No caso de o advogado praticar atos sem o competente instrumento outorgado pela parte, deverá apresentá-lo dentro do prazo legal, 15 dias, independentemente de intimação. Importante lembrar, por outro lado, que o artigo 37 é expresso no sentido de que a prerrogativa da prática de atos sem a devida juntada do instrumento (pelo menos até o prazo de 15 dias, prorrogável pelo mesmo período) de procuração aos autos se refere especificamente aos “atos reputados urgentes” ou para “intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição”. Nesse sentido:

Agravo interno interposto contra decisão monocrática proferida com base no art. 557 do código de processo civil. Os agravantes, quando da interposição do apelo, protestaram pela posterior juntada da procuração (fl. 189), contudo não observaram o prazo de 15 (quinze) dias inserto no art. 37 do Código de Processo Civil. Além de descumprirem, no caso concreto, o prazo previsto no art. 37 do CPC, não há como reconhecer que a interposição de apelação seja ato reputado urgente. A admissão de juntada do documento faltante intempestivamente acarretaria, reitero, a concessão de prazo para complementação do recurso, o que não é admitido, conforme se verifica no Recurso Especial 142956/SP, Relator Ministro Adhemar Maciel, julgado em 20/10/1997, pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Os agravantes, por outro lado, não sanaram o defeito da representação nem mesmo quando da interposição do presente recurso, portanto este também não merece ser conhecido. Agravo interno não-conhecido. (Agravo Nº 70005122593, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 29/10/2002);

Processo civil. Prazo. Juntada de instrumento procuratório (art-37, do CPC). Cadastramento do advogado. Intimação. Prazo para recorrer. O advogado pode postular em juízo sem procuração só excepcionalmente, para praticar ato urgente, devendo, nos 15 dias subseqüentes, juntar o instrumento de mandato, independentemente de intimação, sem o que os atos praticados serão tidos como inexistentes. Recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70000953968, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 14/06/2000);

Processual Civil. Instrumento de mandato. Ausência. Pratica de ato reputado como urgente. Possibilidade. - Reputa-se como urgente, para fins de aplicação da exceção prevista no art. 37, caput, do CPC a interposição de agravo de instrumento contra decisão inaudita altera pars. - Circunstância especial que resta comprovada pela interposição do recurso de agravo de instrumento na mesma data em que a parte se deu por citada e foi intimada da decisão agravada. Recurso especial não conhecido. (REsp 704.204/GO, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21.09.2006, DJ 23.10.2006 p. 304);

Recurso especial. Processual civil. Agravo de instrumento. Ausência de instrumento de mandato. Prática de ato urgente. Apresentação de protesto pelo advogado para juntada posterior da procuração. Possibilidade. Arts. 37 do CPC e 5º da lei 8.906/94. Recurso provido para determinar que o tribunal de origem proceda à analise do agravo interposto. 1. A lei processual civil, em seu art. 37, permite ao advogado praticar atos reputados urgentes, ainda que desprovido do instrumento de procuração, desde que proteste pela juntada do documento faltante na primeira oportunidade que tenha para se pronunciar no processo. 2. O Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94) estabelece no § 1º do art. 5º: "O advogado, afirmando urgência, pode atuar sem procuração, obrigando-se a apresentá-la no prazo de quinze dias, prorrogável por igual período." 3. Recurso especial provido, para determinar que o Tribunal de origem proceda a análise do agravo de instrumento interposto. (REsp 737.079/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Rel. P/ Acórdão Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 24.05.2005, DJ 24.10.2005 p. 206).

Caso o advogado não apresente o instrumento dentro do prazo, os atos por ele subscritos serão considerados atos processuais juridicamente inexistentes8, razão pela qual existente a previsão legal do parágrafo único, a qual permite a parte buscar junto ao advogado o ressarcimento de eventuais prejuízos sofridos, conforme admite a jurisprudência, em harmonia com o dispositivo em comento:

Processo civil. Execução por título judicial. Ação original. Ausência de procuração da parte agora executada. Exceção de pré-executividade. Cabimento. Responsabilidade do advogado. Ação própria. Contraditório e ampla defesa. I - A questão central a ser dirimida por esta Corte, refere-se ao cabimento da Exceção de Pré-Executividade para requerer a exclusão do processo de execução, que busca a satisfação dos ônus de sucumbência, daquele que não foi parte na demanda original, por não ter constituído procurador que o representasse em juízo. II - Quanto à ausência de fundamentação da r. Sentença monocrática, verifica-se que, embora sucintamente, foram examinadas todas as questões pertinentes à solução da controvérsia, de modo que não se reconhece a alegada violação aos artigos 165 e 468, II, do CPC. III - Inexistindo, para Ação original, procuração que conferisse ao advogado poderes para atuar em nome da parte, não pode esta sofrer os consectários de uma execução forçada, porquanto os atos praticados são tidos como inexistentes. Inteligência do art. 37 do CPC. IV - No tocante à questão do cabimento da Exceção de Pré-Executividade para argüir a falta de condições essenciais da ação, esta Corte, em consonância com o entendimento da doutrina majoritária, confirma a possibilidade. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais: AgRg no AG nº 628.325/RJ, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ de 01/02/2006, AgRg no REsp nº 729.390/RJ, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 12/12/2005 e REsp nº 577.613/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 08/11/2004. V - A eventual responsabilização em perdas e danos, do advogado que atuou em nome da parte sem procuração nos autos, deve ser discutida em ação própria, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa, porquanto in casu a questão jurídica restringe-se ao cabimento da Exceção de Pré-Executividade. VI - Recurso Especial improvido. (REsp 713.149/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 04.04.2006, DJ 04.05.2006 p. 138).

Em sua maioria, os tribunais de justiça acolhem a tese de que atos praticados por advogado sem o correspondente instrumento de procuração nos autos caracterizam-se como vício sanável; entretanto, limitam sua emenda exclusivamente às instâncias ordinárias.9

Art. 38 – A procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinada pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber a citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o que se funda a ação, receber, dar quitação, e firmar compromisso.

Para adequada representação da parte em juízo é necessário que o mando outorgado ao advogado confira, por escrito, os poderes indispensáveis para o patrocínio dos interesses do autor ou réu no processo.

Via de regra, a procuração não exige determinação de limite temporal de validade, podendo ser firmada pelo outorgante e utilizada pelo outorgado mesmo anos após a produção do documento. Segue entendimento jurisprudencial sobre a questão:

Agravo de instrumento. Pedido de AJG. Indeferimento. A presunção de que trata o § 1º do art. 4º da Lei 1060/50 não é absoluta. Prova documental a evidenciar que a parte tem condições de arcar com as custas do processo. Determinação de juntada de documentos comprobatórios. O despacho que determina à parte a juntada de documentos destinados a comprovar a condição de necessidade para efeitos de AJG é meramente ordenatório, não tendo carga decisória. Pedido de AJG. Pessoa jurídica. Sociedade por quota de responsabilidade limitada. Descabimento no caso concreto. Art. 2º, parágrafo único da lei nº 1.060/50. Exigência de juntada de procuração com data atual. Desnecessidade. Havendo instrumento de mandato com poderes específicos e não havendo prazo de validade no documento, presume-se sua validade, salvo fundada razão para suspeitar da existência do mandato. Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento. (Agravo de Instrumento Nº 70009825357, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 24/09/2004);

Agravo de instrumento. Ação ordinária. Ações da CRT. Representação processual. Mandato. Data da outorga. Inexistência de prazo legal para validade da procuração. Decisão monocrática. Negado seguimento. A circunstância de não ser atual a data constante na procuração outorgada pelas autoras aos seus procuradores não é causa de cessação do mandato, já que não se encontra elencada nos incisos do artigo 682 do Novo Código Civil. Ademais, inexiste no instrumento de mandato qualquer vício capaz de invalidá-lo. Portanto, na espécie, não se faz necessária a regularização da representação processual. Precedentes deste E. Tribunal. Em decisão monocrática, nego seguimento ao agravo, por manifestamente improcedente. (Agravo de Instrumento Nº 70012564985, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Catarina Rita Krieger Martins, Julgado em 10/08/2005);

Agravo de instrumento. Procuração. Não estabelecimento de prazo. Validade. Tendo as partes outorgado procuração sem constar prazo de validade estabelecido e não sendo o instrumento datado de época muito anterior, é de ser modificada a decisão que determinou a juntada de novas procurações, com datas atuais. Agravo provido. (Agravo de Instrumento Nº 70009824921, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Helena Ruppenthal Cunha, Julgado em 03/11/2004).

Entretanto, evidente que, suscitada dúvida sobre a autenticidade do instrumento ou efetiva continuidade do vínculo contratual com o procurador, pode o magistrado requerer a juntada de via atualizada da procuração (ou, ainda, na ocorrência da existência de prazo de validade do documento que já expirou). De outra banda, não cabe o suprimento da falta em instância extraordinária (em ocasião de apreciação de recurso especial ou extraordinário, por exemplo):

Processual civil. Agravo regimental em recurso especial. Procuração outorgada com prazo de validade expirado. Oportunidade de regularização na via especial. Impossibilidade. Súmula n.º 115 do STJ. (processo administrativo. Produção de prova pericial. Exame de fatos e provas que permeiam a lide. Súmula 07/STJ.). 1. A interposição de agravo regimental por advogado munido de procuração, cujo prazo de validade encontra-se expirado, implica a sua inadmissão, porquanto equipara-se a recurso interposto por advogado sem procuração, nos precisos termos da Súmula n.º 115 do STJ. Impossibilidade de regularização na instância extraordinária. 2. Precedentes jurisprudenciais do STJ e do STF: AgRg no REsp n.º 655.390/MG, Terceira Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 06/12/2004; REsp n.º 419.151/SP, Primeira Turma, desta relatoria, DJ de 10/03/2003; AgRg no REsp n.º 323.864/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 21/10/2002; e AI 241.443 AgR/SP, Rel. Min. Néri da Silveira, Segunda Turma, DJ de 03/11/1999. 3. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no REsp 784.282/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 21.11.2006, DJ 14.12.2006 p. 276);

Processual civil. Agravo regimental. Agravo de instrumento. Petição de recurso especial assinada por advogado constituído por procuração cujo prazo de validade expirou. Súmula 115/STJ. 1. Considera-se inexistente o recurso especial subscrito por causídico constituído nos autos por procuração cujo prazo de validade expirou. Precedentes. 2. A regularidade da representação processual deve ser provada até a interposição do recurso, salvo quando pleiteada expressamente a ulterior anexação do instrumento de mandato, o que não ocorreu na espécie. Dessarte, incide a Súmula 115/STJ, e não o disposto no artigo 13 do Código de Processo Civil. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 745.620/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 06.04.2006, DJ 20.04.2006 p. 143).

A outorga por instrumento público só é exigida para os analfabetos ou para os que não tenham condições da firmar a procuração.10 Já para o instrumento particular de mandado judicial não se exige maiores solenidades. Toda pessoa capaz, mesmo os menores devidamente representados ou assistidos podem constituir advogado por instrumento particular.11

Os poderes elencados na segunda parte do artigo restringem direitos da parte, razão porque o advogado precisa de poderes especiais para exercê-los. Trata-se de um rol taxativo que deve ser interpretado de modo restritivo, não cabendo ampliações. A conseqüência da inexistência de poderes especiais no instrumento procuratório é a nulidade do ato exercido pelo advogado, a saber:

Apelação cível. Contrato de financiamento com cláusula de garantia de alienação fiduciária. Ação de consignação em pagamento cumulada com pedido revisional. Ação indenizatória com pleito de dano moral. Ação cautelar inominada. Acordo judicial. Sentença meramente homologatória. Pedido de anulação do acordo judicial aforado na via recursal. Alegação de vícios de consentimento a nulificar o acordo judicialmente homologado. Transmissão errônea da vontade do titular por meio de procuração sem poderes especiais para transigir e acordar. Ônus da prova (CPC, art. 333, I). Erro substancial. Nulidade. Inteligência dos art. 87 e 89 do CCB/1916. Apelação provida. (Apelação Cível Nº 70008464570, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Angela Terezinha de Oliveira Brito, Julgado em 02/06/2005).

Importante ressaltar que há atos de caráter personalíssimos, como o depoimento pessoal da parte, o qual jamais poderá ser exercido mediante procurador, conforme verificamos o entendimento da jurisprudência:

Processo civil. Recurso especial. Depoimento pessoal. Mandatário com poderes especiais. - O depoimento pessoal é ato personalíssimo, em que a parte revela ciência própria sobre determinado fato. Assim, nem o mandatário com poderes especiais pode prestar depoimento pessoal no lugar da parte. Recurso parcialmente provido. (REsp 623.575/RO, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 18.11.2004, DJ 07.03.2005 p. 250).

A procuração pode estabelecer poderes especiais para o procurador receber citação, assim esta poderá ser feita na pessoa do procurador; neste caso deve observar o art. 215 do CPC. Quando houver reconvenção, no entanto, não há necessidade que na procuração faculte o advogado a receber a intimação, pois o art. 316 do CPC expressamente dispõe que “o reconvindo será intimado na pessoa do seu procurador”.

O instrumento pode conter como outorgados os estagiários de direito regularmente inscritos nos quadros de estágio da Ordem dos Advogados do Brasil, sendo que se tem admitido como válidos os atos praticados por esses estagiários após o recebimento da inscrição na OAB como advogados, ainda se utilizando do antigo instrumento de procuração.12

Art. 39 – Compete ao advogado, ou à parte quando postular em causa própria:

I – declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá intimação;

II – comunicar ao escrivão do processo qualquer mudança de endereço

Parágrafo único – Se o advogado não cumprir o disposto no n. I deste artigo, o juiz, antes de determinar a citação do réu, mandará que se supra a omissão no prazo de quarenta e oito (48) horas, sob pena de indeferimento da petição; se infringir o previsto no n. II, reputar-se-ão válidas as intimações enviadas, em carta registrada, para o endereço constante dos autos.

A declaração de endereço do advogado para intimações é suprida quando o endereço profissional estiver indicado no instrumento de procuração ou no papel timbrado utilizado pelo advogado.

No caso de irregularidades, quanto ao endereço, o juiz deve abrir prazo para que a mesma seja sanada; se a falha for do autor a inicial deverá ser emendada sob pena de indeferimento. Na contestação, onde não conste endereço profissional do advogado, deve o juiz determinar prazo para a regularização do feito, sob pena de declarar o réu revel, nos termos do art. 13, II do CPC.13

A intimação pessoal do procurador somente será invalidada quando, em caso de mudança de endereço devidamente informada por petição ao cartório, o serventuário extraviar ou não registrar no sistema tal alteração.

O presente artigo não se aplica quando o processo for proposto nas capitais dos estados e nas Comarcas onde existe órgão oficial de imprensa.

Art. 40 – O advogado tem direito de:

I – examinar, em cartório de justiça e secretaria de tribunal, autos de qualquer processo, salvo o disposto no art. 155;

II – requerer, como procurador, vista dos autos de qualquer processo pelo prazo de cinco (5) dias;

III – retirar os autos do cartório ou secretaria, pelo prazo legal, sempre que lhe competir falar neles por determinação do juiz, nos casos previstos em lei.

§ 1º - Ao receber os autos, o advogado assinará carga no livro competente.

§ 2º - Sendo comum às partes o prazo, só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos poderão os seus procuradores retirar os autos.

Com exceção dos processos que correm em segredo de justiça, é ilegal qualquer portaria judicial que empeça o advogado de analisar, em cartório, qualquer processo judicial, uma vez que, possui tal prerrogativa.14

Em relação à carga dos autos, encontramos uma situação excepcional: a impossibilidade de carga dos autos nos processos dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Na justiça comum, também, há essa impossibilidade quando o prazo for disponibilizado a ambas as partes, contudo, pode haver acordo – que deverá ser juntado aos autos – entre os procuradores estabelecendo a retirada dos autos do cartório.

A impossibilidade de carga firma-se na evocação dos princípios de economia processual, celeridade e informalidade, determinando que os autos somente possam ser vistoriados em cartório e retirados para cópia, independentemente de prazo.

Quando autorizada a saída dos autos do cartório (carga), deverá o procurador responsável devolvê-lo no prazo estabelecido. A não observação do prazo autoriza a expedição de mandado de busca e apreensão a ser determinado de ofício pelo juiz ou a requerimento da parte interessada; sem prejuízo das sanções disciplinares.

Outro ponto importante a ser ressaltado quanto à carga dos autos por parte do advogado habilitado no processo é o fato de que, caso o processo esteja aguardando a juntada de mandado citatório ou de intimação (endereçado à parte ou ao procurador), o prazo processual referente ao objeto da intimação (seja para responder à petição inicial, para cumprir ato determinado pelo juiz ou apresentar eventual recurso) passa a fluir a partir da data da realização da carga, tornando-se irrelevante que o mandado (ou a publicação) se dê após a retirada dos autos. Isso porque os princípios da economia processual e da celeridade ensinam que seria inócuo o aguardo da juntada de mandado quando não restam dúvidas de que o procurador da parte tomou absoluta ciência do ato processual.

Nesse sentido, a jurisprudência:

Processual civil. Contestação. Fluência do prazo. Início. Retirada dos autos em carga. Ciência inequívoca anterior à juntada do mandado de citação aos autos. Considerando que a procuradora do agravado teve ciência inequívoca da existência da demanda antes da juntada aos autos do mandado de citação, é da data em que tomou ciência do trâmite da ação que começa a fluir o prazo para contestação, e não da data (posterior) em que juntado o mandado aos autos. Precedentes jurisprudenciais, inclusive do egrégio STJ. Agravo de instrumento provido, de plano. (Agravo de Instrumento Nº 70006657654, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 01/07/2003);

Processual civil. Agravo regimental interposto contra decisão que determina a subida de recurso especial não admitido. Insurgência quanto à formação do agravo. Cabimento. Certidão de carga do processo. Termo inicial do prazo para a interposição do recurso. I - Consoante a dicção do art. 258, § 2º, do RISTJ, não é cabível agravo regimental impugnando decisão do relator que, dando provimento ao agravo, determina a subida de recurso especial não admitido. II - De forma excepcional, entretanto, admite-se a interposição do recurso, desde que a insurgência restrinja-se aos pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento. Precedentes. III - Conforme disposto no art. 241, I, do CPC, intimada pessoalmente a União Federal por oficial de justiça, o prazo recursal começa a fluir da data da juntada do mandado devidamente cumprido aos autos. Precedentes. III - In casu, a certidão de carga do processo marca o termo a quo para a interposição do recurso, porquanto antecedeu a juntada do mandado, configurando ciência inequívoca do teor do v. Acórdão recorrido pela União. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 687.650/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 16.02.2006, DJ 03.04.2006 p. 394);

Processual civil. Intimação por oficial de justiça. Início da contagem do prazo. Art. 241, II, CPC. "Quando o advogado foi intimado da sentença por oficial de justiça, o prazo para apelar começa a correr da data de juntada aos autos do mandado cumprido" (REsp 71.076/BA, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ 13/10/97). O prazo para interposição do agravo de instrumento iniciou-se com a juntada do mandado de intimação cumprido, e não com a efetiva intimação. Apenas nas hipóteses em que a intimação deu-se na própria audiência, por meio de publicação em veículo oficial e ciência inequívoca, como o exame no balcão ou a carga dos autos pelo advogado, é que o prazo é contado da intimação. Recurso provido, para reconhecer a tempestividade do agravo de instrumento interposto pela União Federal e determinar o seu regular processamento. (REsp 617.916/RJ, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 19.08.2004, DJ 01.02.2005 p. 506).

Em conclusão, temos que a representação das partes em juízo recebe rigorosa regulamentação a partir dos artigos 36 a 40, do Código de Processo Civil. Ainda assim, entendemos que esses dispositivos hão de ser interpretados em respeito aos limites estabelecidos pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

Da mesma forma, a observação aos princípios da economia processual e da celeridade, combinada com a atenção a um formalismo ponderado quando das situações ocorridas ao longo do processo em relação à representação das partes, garantem a efetiva obtenção de um litígio que prima pela paridade de armas e pelo satisfatório acesso à justiça pelas partes, através de seus procuradores.

Fonte: http://www.tex.pro.br/home/artigos/71-artigos-nov-2007/5689-comentarios-aos-artigos-36a40-do-codig...